Die Gute Herstellungspraxis zwischen Sein und Sollen

 

Rechtstheoretische Anmerkungen zur Verwendung des Begriffes

Gute Herstellungspraxis im Lebensmittelrecht.

 

Verlag C.H. Beck München 2010

 

 

Vorwort

 

 

Das Verhältnis von Sein und Sollen gehört zu den Grundlagen rechtstheoretischer Überzeugungen. Es ist verknüpft mit Anschauungen der Moralphilosophie und lässt sich so bis zum Beginn des abendländischen Denkens zurückverfolgen. Die Einbeziehung von Sein und Sollen in die Rechtsphilosophie und auch in praktische Aspekte der Rechtsfindung beruht für die moderne Rechtswissenschaft vor allem auf Kant in seiner Metaphysik der Sitten.

 

Mit der strikten Bindung des Richters an Gesetz und Recht im Verfassungsrecht praktisch aller europäischen Staaten hat die Trennung von Sein und Sollen eine neue rechtstheoretische Dimension gewonnen. Wird unter Recht allein die vom Gesetzgeber der Verfassung und der nachgeordneten gesetzgebenden Organe gesetzte Rechtsordnung verstanden, kann es nicht richtig sein, unmittelbar aus dem Sein Rechtssätze zu gewinnen.

 

Dass diese rechtstheoretische Überlegung für die Anwendung des Lebensmittelrechts - einer rechtswissenschaftlich nicht besonders attraktiven Materie - Bedeutung hat, erscheint zunächst verwunderlich. Das Erstaunen ist jedoch bei näherer Betrachtung nicht begründet. Lebensmittelrecht regelt die Voraussetzungen für das existenzielle Bedürfnis des Menschen, sich zu ernähren. Die Anwendung lebensmittelrechtlicher Vorschriften kommt deshalb leicht in Gefahr, die Unterscheidung von Sein und Sollen zu überspringen, zumal hier nach manchen Auffassungen der tatsächlichen Verbrauchererwartung besondere Bedeutung zukommen soll. Das gilt auch für den Begriff Gute Herstellungspraxis, der in sich Sollen und Sein verknüpft.

 

Die Verbindung rechtstheoretischer Überlegungen zum Verhältnis von Sein und Sollen mit einer praktischen Rechtsmaterie wie dem Lebensmittelrecht ist aber auch besonders reizvoll, weil sie ermöglicht, höchst abstrakte Grundsätze mit praktischen Fällen zu erörtern und damit die Trennung von Rechtstheorie und banaler Praxis aufzuheben.

 

Dabei haben drei Überlegungen besondere Bedeutung gewonnen:

 

-       das Erfordernis der konsequenten Trennung von rechtlichen Wertungen und außerrechtlichen Bewertungen, wobei die Anwendung der Naturgesetze und technischer Erkenntnisse zur außerrechtlichen Bewertung gehört

 

-       die Bedeutung der Abstraktion, die mit der sprachlichen Erfassung des zu beurteilenden Sachverhalts, nämlich empirischer Wahrnehmungen unter Einschluss der außerrechtlichen Bewertungen, notwendig verbunden ist und

-       durch Konkretisierung der Rechtsvorschrift einerseits und Abstraktion des Sachverhaltes andererseits die rechtliche Wertung und die außerrechtlichen Bewertung so lange aufeinander zuzuführen, bis auf der sprachlichen Ebene eine Entscheidung möglich ist.

 

Die Ergebnisse der Arbeit sind am Ende dieser Seite abgedruckt.

 

 

Diese Arbeit habe ich meiner lieben Frau zum Gedenken gewidmet.

 

 

Inhalt der Arbeit

 

1.         Gegenstand der Arbeit, Problemstellung

 

2.         Die Gute Herstellungspraxis als lebensmittel
            rechtliche Norm

 

2.1       Vorbemerkung                                                         

2.2       § 7 ZZulV                                                                

2.3       § 11 Abs. 6 WeinV                                                  

2.4       Anhang VI der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 (EG-
            ÖkoV)

2.5       § 5 c KosmetikV                                                      

2.6       Sonstige Bezugnahmen auf die Gute Herstellungspraxis

2.7       Andere lebensmittelrechtliche Bezugnahmen auf eine
            Gute Praxis

2.7.1    Vorbemerkung

2.7.2    Gute Lebensmittelhygienepraxis

2.7.3    Gute Verfahrenspraxis

2.7.4    Gute Praxis und Gute Agrarpraxis

2.7.5    Gute fachliche Praxis, Gute Fachpraxis

2.7.6    Gute Laborpraxis

2.8       Zusammenfassung                            

 

3.         Unbestimmter Rechtsbegriff

 

3.1       Vorbemerkung                                                          

3.2       Rechtsnatur der unbestimmten Rechtbegriffe

3.2.1    Problemstellung

3.2.2    Wertungen

3.2.3    Bezugnahme auf tatsächliche Umstände

3.2.4    Zusammenfassung                            

3.3       Bestimmtheit des unbestimmten Rechtsbegriffs     

3.3.1    Erfordernis der Bestimmtheit

3.3.2    Logische Operation ?

3.3.3    Sprachliche Überlegungen

3.4       Herstellungspraxis

3.4.1    Vorbemerkung

3.4.2    „Herstellung“

3.4.3    „Praxis“, „Herstellungspraxis

3.5.      „gut“

3.5.1    Sprachliche Bedeutung

3.5.2    Rechtliche Bedeutung

3.5.3    Außerrechtliche Bedeutung

3.6       Doppelstellung des Begriffes Gute Herstellungspraxis

 

4.         Sein und Sollen

 

4.1       Vorbemerkung                                                          

4.2       Abgrenzung der Begriffe

4.2.1    Der Begriff Sein

4.2.1    Der Begriff Sollen

4.4        Kant und Hegel, Heidegger

4.3.1    Kant

4.3.2    Hegel

4.3.3    Heidegger

4.5        Radbruch, Engisch, Esser, Larenz

4.5.1        Radbruch

4.5.2        Engisch

4.5.3        Esser

4.5.4        Larenz

4.6        Coing, Fikentscher

4.6.1        Coing

4.6.2        Fikentscher

4.7        Kaufmann, Hassemer, Ellscheid

4.7.1    Kaufmann

4.7.1        Hassemer

4.7.2        Ellscheid

4.7       Maihofer, Fechner, Cohn

4.7.1    Vorbemerkung

4.7.2    Maihofer

4.7.3    Fechner

4.7.4    Cohn

4.8        V.d. Pfordten, Hoerster

4.8.1    V.d.Pfordten

4.8.2    Hoerster

4.9         Habermas, Teubner, Hommes, Klenner, Dieth

4.9.1        Habermas

4.9.2        Teubner

4.9.3        Hommes

4.9.4    Klenner

4.9.5    Dieth

4.10     Zusammenfassung

 

5.         Ermittlung der guten Herstellungspraxis nach den
            aktuellen Methoden der Rechtsfindung

 

5.1       Vorbemerkung                                                          
5.2       Methodische Aspekte des Gemeinschaftsrechts        

5.3       herkömmliche Methoden       

5.3.1    Vorbemerkung

5.3.2    Normzweck, teleologische Auslegung                       

5.3.3    Wortlaut

5.3.4    Systematische Auslegung

5.3.5    Historische Auslegung

5.3.6    Rechtsvergleichung

5.3.7    Zusammenfassung

5.4       Übergeordnete Wertordnungen

5.4.1    Ausgangspunkt

5.4.2    Übernatürliche  Rechtsordnungen

5.4.3    Auf dem menschlichen Geist beruhende Wertordnungen

5.5       Irrationale Rechtsfindung     

5.5.1    Irrationale Wertungen                       

5.5.2    Bindung an die Rechtsordnung

5.5.3    außerrechtliche Wertungen

5.5.4    Zusammenfassung

5.6       Natur der Sache, Normative Kraft des Faktischen

5.6.1    Vorbemerkung

5.6.2    Natur der Sache

5.6.3    Normative Kraft des Faktischen

5.7       Typus                                                                        

5.8       Hermeneutik                                                             

5.8.1    Vorbemerkung

5.8.2    Verstehen

5.8.3    Der hermeneutische Zirkel

5.8.4    Hermeneutik und analytische Philosophie

5.8.5    Zusammenfassung

5.9       Topik

5.10     Diskurstheorie, prozedurales Recht   

5.10.1  Diskurstheorie

5.10.2  prozedurales Recht

5.11     Fallnorm und strukturierende Rechtslehre

5.12     Zusammenfassung                                                    

 

6.         Die Ergebnisse der Rechtstheorie in der Praxis     

6.1       Vorbemerkung                                                          

6.2       Tätigkeit des Richters                                                

6.2.1    Vorverständnis                                                          

6.2.2    Sprachliche, abstrahierende Erfassung des Sachverhalts

6.2.3    Konkretisierung der Norm

6.2.4    Bedeutung der Entstehung von Gesetzen

6.2.5    Sprachlicher Vergleich von Tatbestand und Sachverhalt

6.2.6    Wertungen und Bewertungen                                    

6.3       Anwendung des Begriffes Gute Herstellungspraxis  

6.3.1    Vorbemerkung

6.3.2    Subsumtion

6.3.3    Bestimmbarkeit des Begriffes Gute Herstellungspraxis

6.4       Andere lebensmittelrechtliche Bezugnahmen auf die
            Herstellungspraxis

6.4.1    Vorbemerkung

6.4.2    Rechtsprechung und Literatur (Bezugnahme auf Regeln
            der Technik)

6.4.3    Anwendung des Begriffes Gute Hygienepraxis

7.         Ergebnis

 

                    A. Fragestellung, Gegenstand der Arbeit

 

Gegenstand dieser Arbeit war die eingangs formulierte These, dass mit der Bezugnahme auf den Begriff Gute Herstellungspraxis (und ähnliche Begriffe) die gedankliche Trennung von Sein und Sollen in der Rechtsfindung verwischt wird. Diese These beruht auf rechtstheoretischen Überlegungen, sie steht aber auch in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 20 Abs. 3 GG. Nach dem dort fixierten verfassungsrechtlichen Grundsatz ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Damit wird ausgeschlossen, Tatsachen, die weder Recht noch Gesetz sind, ohne rechtliche Wertung einer richterlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Es verstößt deshalb gegen Art. 20 Abs. 3 GG, die richterliche Entscheidung unmittelbar, d.h. ohne rechtliche Prüfung auf die tatsächlichen Umstände der Herstellungspraxis (und ähnlicher Praxis) einschließlich ihrer außerrechtlichen Bewertung zu stützen.

Aus der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an Gesetz und Recht ergibt sich zudem, dass unbestimmte Rechtsbegriffe, zu denen auch der Begriff Gute Herstellungspraxis (und gleichsinnige Begriffe) gehört, bestimmbar sein müssen. Deshalb war Gegenstand dieser Arbeit auch eine Untersuchung, ob dieses Erfordernis hier erfüllt ist.

 

B. Der Begriff Gute Herstellungspraxis - Sein und Sollen

 

Die Überlegungen in Teil 3 dieser Arbeit haben aufgezeigt, dass in den lebensmittelrechtlichen Vorschriften, die auf eine Gute Herstellungspraxis Bezug nehmen, Sein und Sollen miteinander verknüpft werden, weil der Begriff Gute Herstellungspraxis einerseits als Tatbestandsmerkmal dieser Vorschriften zum Sollen gehört, andererseits aber als tatsächlicher Umstand, auf den sich die Vorschriften beziehen, einschließlich der damit verbundenen außerrechtlichen Bewertungen zum Sein. Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass durch diese Verknüpfung Sein unmittelbar zu einem Sollen wird.

Die Darstellung der rechtsphilosophischen Auffassungen hat keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, die gedankliche Trennung von Sein und Sollen mit der Folge aufzugeben, dass aus dem Sein normative Elemente in das Sollen eingehen. Zwar führen verschiedene rechtsphilosophische Auffassungen zu einer Auflösung oder Aufhebung dieser Trennung; ihnen liegt jedoch nicht der Begriff „Sein“ entsprechend der Abgrenzung unter Ziffer 4.2.1, sondern - vereinfacht - die Idee des Seins zu Grunde, auf die sich die eingangs formulierte These nicht bezieht. Nicht berücksichtigt sind außerdem Auffassungen, die außerhalb einer praktikablen Rechtsfindung liegen.

Die Erörterung der gängigen Methoden zur Rechtsfindung hat gezeigt, dass eine Verwischung der gedanklichen Trennung von Sein und Sollen im Sinne der eingangs formulierten These teilweise nicht ausgeschlossen werden kann. Zumindest in Gefahr gerät diese gedankliche Trennung durch den Begriff des Verstehens im Sinne der Hermeneutik, soweit er auch außerrechtliche Vorprägungen und nicht in das Bewusstsein abgerufene Daten des rechtlichen Vorverständnisses in die Entscheidungsfindung einfließen lässt; dies kann für einige Autoren, insbesondere Esser, Rottleuthner und Maihofer nicht ausgeschlossen werden. Das gleiche gilt für die Topik, die Diskurs- und ähnlichen Theorien sowie die Fallnorm-Theorie von Fikentscher und „strukturierende“ Rechtslehren.

Die praktische Tätigkeit der Rechtsfindung erfordert, dass einerseits auf der Seite des Sollens die Gute Herstellungspraxis als Tatbestandsmerkmal lebensmittelrechtlicher Vorschriften durch Konkretisierung und andererseits auf der Seite des Seins die tatsächliche Herstellungspraxis durch Abstraktion und ihre technologischen Bewertung solange aufeinander zu aufbereitet werden müssen, bis sie auf der sprachlichen Ebene miteinander vergleichbar sind; die Gute Herstellungspraxis als tatsächliches Element der in Teil 2 genannten lebensmittelrechtlichen Vorschriften verbleibt mithin bis zur Entscheidung auf der Seite des Seins, so dass die Einbeziehung des Begriffes Gute Herstellungspraxis in diese lebensmittelrechtlichen Vorschriften die gedankliche Trennung von Sein und Sollen nicht aufhebt.

In der Praxis der Rechtsfindung begegnet allerdings die rechtstheoretisch begründbare Trennung von Sein und Sollen erheblichen Schwierigkeiten, weil rechtliche Wertungen und außerrechtliche Bewertungen inhaltlich ineinander greifen. Dies trifft insbesondere zu, wenn außerrechtliche Regelwerke wie DIN-Normen bereits rechtliche Wertungen enthalten. Das hat zur Folge, dass - ebenso wie schon bei bestimmten Methoden der Rechtsfindung festgestellt - zumindest eine erhebliche Gefahr besteht, die gedankliche Trennung von Sein und Sollen in der Praxis zu verwischen und damit die Bindung des Richters an Gesetz und Recht zu gefährden.

 

C. Verwendung des lebensmittelrechtlichen Begriffes Gute Herstellungspraxis in der Rechtsfindung

 

Die Untersuchung in Ziffer 6.3 hat ergeben, dass es zwar - im Hinblick auf die Berücksichtigung der Herstellerkreise in der gesamten Gemeinschaft meist nur mit erheblichem Aufwand - möglich ist, die relevanten Herstellerkreise für die Bestimmung der guten Herstellungspraxis abzugrenzen; eigenständige Kriterien, die es ermöglichen, eine so festgestellte Praxis als gut oder nicht gut zu beurteilen, stehen jedoch nicht zur Verfügung.

Da hiernach der Begriff Gute Herstellungspraxis zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt im Sinne des verfassungsrechtlichen Gebots der Bestimmtheit nicht bestimmbar ist, kann er einer Anwendung der in Teil 2 bezeichneten lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht zu Grunde gelegt werden. Wird dies in einer Entscheidung nicht beachtet, lässt sich eine - unreflektierte - Gewinnung von normativen Elementen aus dem Sein (einschließlich des zu beurteilenden Sachverhalts) nicht ausschließen.

Ob die lebensmittelrechtlichen Vorschriften mit einer Bezugnahme auf die Gute Herstellungspraxis ohne Berücksichtigung dieses Begriffes aufgrund ihrer übrigen Tatbestandsmerkmale und der allgemeinen lebensmittelrechtlichen Vorschriften zum Gesundheitsschutz, Schutz vor Irreführung und Information der Verbraucher entsprechend den Erfordernissen des Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz angewandt werden können, wird offen gelassen.

 

D. Bezugnahme auf die Gute (Hygiene)Praxis und außerrechtliche Regelwerke

 

Soweit für die Anwendung von lebensmittelrechtlichen Vorschriften mit Bezugnahme auf eine Gute Praxis außerrechtliche Regelwerke zur Verfügung stehen, die zur Bestimmbarkeit dieses Begriffes im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG ausreichen, ist der Richter aufgrund seiner Bindung an Gesetz und Recht und der damit verbundenen alleinigen Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung veranlasst, gegebenenfalls in diesen Regelwerken enthaltene rechtliche Wertungen auszusondern und selbst vorzunehmen. Da die Trennung dieser rechtlichen Wertungen und der außerrechtlichen Bewertungen in solchen Regelwerken zumindest schwierig ist, kann ein Übergang von Sein in das Sollen hier gleichfalls nicht ausgeschlossen werden.

                                              

 

 

(Die Monographie kann beim Verlag C.H. Beck zu einem Preis von 48 Euro erworben werden)